หน้าแรก › คลังความรู้ › แนวคำพิพากษา
แนวคำพิพากษา · ฎีกาที่ 3877/2565การตั้งค่าโพสต์ “สาธารณะ” หรือ “เฉพาะเพื่อน” ไม่ใช่แค่เรื่องความเป็นส่วนตัว แต่เป็นเส้นแบ่งโทษจำคุก 1 ปี กับ 2 ปี — ฎีกาที่ 3877/2565 วางหลักว่าโพสต์ถึงเฉพาะกลุ่มเพื่อนยังไม่ถึงขั้น “โฆษณา” แต่ก็ไม่ได้แปลว่ารอดคดี
ปรับปรุงล่าสุด 2569 · อ้างอิงตัวบทกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกา และเอกสารวิชาการต่างประเทศ
คดีหมิ่นประมาทออนไลน์เกือบทุกคดีมีคำถามเดียวกันซ่อนอยู่ นั่นคือผู้โพสต์จะถูกลงโทษฐานหมิ่นประมาท “ธรรมดา” ตามมาตรา 326 หรือฐานหมิ่นประมาท “โดยการโฆษณา” ตามมาตรา 328 ซึ่งโทษหนักกว่ากันเท่าตัว ความเข้าใจที่แพร่หลายคือ อะไรก็ตามที่โพสต์ลงอินเทอร์เน็ตย่อมเป็นการโฆษณาเสมอ เพราะโลกออนไลน์เข้าถึงคนได้ทั้งโลก คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3877/2565 บอกว่าความเข้าใจนี้หยาบเกินไป — ศาลดูที่เจตนากระจายข่าวสู่สาธารณชน ไม่ใช่แค่ตัวเทคโนโลยีที่ใช้ บทความนี้วิเคราะห์เส้นแบ่งดังกล่าว พร้อมเทียบกับหลัก publication ของอังกฤษผ่านคดี Stocker v Stocker ของศาลสูงสุดอังกฤษ กฎหมายเยอรมัน และมาตรฐานขององค์การสหประชาชาติ
หมิ่นประมาทธรรมดาตามมาตรา 326 มีระวางโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปี หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาท แต่ถ้าการหมิ่นประมาทนั้น “ได้กระทำโดยการโฆษณาด้วยเอกสาร ภาพวาด ภาพระบายสี ภาพยนตร์ ภาพหรือตัวอักษรที่ทำให้ปรากฏไม่ว่าด้วยวิธีใด ๆ แผ่นเสียง หรือสิ่งบันทึกเสียง บันทึกภาพ หรือบันทึกอักษร กระทำโดยการกระจายเสียง หรือการกระจายภาพ หรือโดยกระทำการป่าวประกาศด้วยวิธีอื่น” มาตรา 328 เพิ่มโทษเป็นจำคุกไม่เกินสองปีและปรับไม่เกินสองแสนบาท1
เหตุผลของการเพิ่มโทษเข้าใจได้ไม่ยาก ยิ่งข้อความแพร่ไปกว้าง ความเสียหายต่อชื่อเสียงยิ่งลึกและแก้ไขยาก คำถามทางกฎหมายที่แท้จริงคือ แค่ไหนถึงเรียกว่า “โฆษณา” — โพสต์เฟซบุ๊กที่มีเพื่อน 50 คนเห็น กับป้ายประกาศกลางตลาด เป็นสิ่งเดียวกันหรือไม่
ในคดีนี้จำเลยโพสต์ข้อความกล่าวหาเพื่อนบ้านว่า “ล้อมรั้วในที่หลวง” พร้อมภาพที่ดิน ลงในเฟซบุ๊กของจำเลยเอง ศาลล่างลงโทษตามมาตรา 328 แต่ศาลฎีกาวินิจฉัยต่างออกไปในประเด็นนี้
ข้อสังเกตสำคัญสามประการจากคำวินิจฉัยนี้
ผลของแนวฎีกานี้ทำให้ “การตั้งค่าผู้ชม” ของโพสต์ (สาธารณะ / เพื่อน / เพื่อนเฉพาะกลุ่ม / เฉพาะฉัน) มีความหมายทางกฎหมายโดยตรง ทั้งสองฝ่ายของคดีควรใส่ใจประเด็นนี้ตั้งแต่ชั้นเก็บพยานหลักฐาน
แนวฎีกานี้ไม่ใช่สูตรสำเร็จว่า “โพสต์เฉพาะเพื่อนไม่มีวันผิด ม.328” — หากจำนวนเพื่อนมากเป็นหลักหมื่น เปิดรับผู้ติดตามสาธารณะ หรือผู้โพสต์กระตุ้นให้แชร์ต่อ ข้อเท็จจริงย่อมต่างจากคดีนี้ และศาลอาจมองว่ามีเจตนากระจายสู่สาธารณชนได้ การพิจารณาเป็นรายกรณีเสมอ
โครงสร้างสองชั้นแบบไทย (ธรรมดา/โฆษณา) ไม่ใช่แนวทางเดียวที่โลกใช้ การเทียบกับระบบกฎหมายก้าวหน้าช่วยให้เห็นตำแหน่งของกฎหมายไทยชัดขึ้น
หลัก common law อังกฤษถือมาแต่เดิมว่า การสื่อสารถ้อยคำหมิ่นประมาทถึงบุคคลที่สามเพียงคนเดียวก็เป็น “publication” ที่ก่อความรับผิดทางแพ่งแล้ว ไม่มีการแบ่งชั้นธรรมดา/โฆษณาแบบไทย เพราะอังกฤษยกเลิกความผิดอาญาฐานหมิ่นประมาทไปแล้วตั้งแต่ปี 20093 สิ่งที่ทำหน้าที่คล้ายเส้นแบ่งของไทยคือเกณฑ์ “serious harm” ตาม Defamation Act 2013 มาตรา 1 — โจทก์ต้องพิสูจน์ว่าถ้อยคำก่อหรือน่าจะก่อความเสียหายร้ายแรงต่อชื่อเสียง ซึ่งขนาดและลักษณะของกลุ่มผู้รับสารเป็นปัจจัยสำคัญในการประเมิน4 โพสต์ที่เห็นกันในวงเพื่อนไม่กี่สิบคนจึงอาจตกเกณฑ์ serious harm และฟ้องไม่ได้เลยในอังกฤษ — ผลลัพธ์คล้ายการตัดมาตรา 328 ออกในคดีไทย แต่กลไกต่างกันโดยสิ้นเชิง
ที่น่าสนใจเป็นพิเศษสำหรับคดีโซเชียลมีเดียคือคำพิพากษาศาลสูงสุดอังกฤษ (UK Supreme Court) ในคดี Stocker v Stocker [2019] UKSC 17 ซึ่งเป็นคดีโพสต์เฟซบุ๊กระหว่างอดีตคู่สมรส ศาลวางหลักว่าการตีความถ้อยคำบนเฟซบุ๊กต้องใช้มุมมองของผู้อ่านเฟซบุ๊กทั่วไปที่ไถอ่านเร็ว ๆ ไม่ใช่การแยกวิเคราะห์ถ้อยคำแบบนักกฎหมายถือพจนานุกรม5 แนวคิดว่าบริบทของแพลตฟอร์มกำหนดวิธีอ่านข้อความนี้ สอดคล้องกับวิธีที่ศาลฎีกาไทยในคดีที่ 3877/2565 พิจารณาลักษณะการใช้เฟซบุ๊กจริงของจำเลย (โพสต์คุยกันในวงเพื่อน) แทนที่จะสรุปเหมารวมว่าออนไลน์เท่ากับสาธารณะ
กฎหมายละเมิดสหรัฐตาม Restatement (Second) of Torts มาตรา 577 นิยาม publication ว่าการสื่อสารโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อไปยังบุคคลที่สามแม้เพียงคนเดียว6 การแพร่กระจายวงกว้างไม่ใช่องค์ประกอบความรับผิด แต่ไปปรากฏผลที่ค่าเสียหาย (damages) ที่คณะลูกขุนประเมิน งานวิชาการอเมริกันชี้ว่าโครงสร้างนี้เหมาะกับยุคอินเทอร์เน็ตเพราะยืดหยุ่นตามความเสียหายจริง — ศาสตราจารย์ Lyrissa Lidsky (ผู้เชี่ยวชาญกฎหมายหมิ่นประมาทออนไลน์) วิเคราะห์ไว้ในบทความคลาสสิก “Silencing John Doe: Defamation and Discourse in Cyberspace” ใน Duke Law Journal ว่าการฟ้องหมิ่นประมาทออนไลน์มักถูกใช้เป็นเครื่องมือปิดปากผู้วิจารณ์รายย่อยมากกว่าเยียวยาความเสียหายจริง ศาลจึงต้องชั่งเสรีภาพการพูดของผู้ใช้อินเทอร์เน็ตธรรมดาอย่างระมัดระวัง7
ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน (StGB) มีโครงสร้างใกล้เคียงมาตรา 326/328 ของไทยที่สุดในบรรดาประเทศพัฒนาแล้ว มาตรา 186 กำหนดโทษฐานกล่าวข้อเท็จจริงเสื่อมเสียต่อผู้อื่นไว้ระดับหนึ่ง และเพิ่มโทษเมื่อกระทำต่อสาธารณะ (öffentlich) หรือโดยการเผยแพร่เนื้อหา ซึ่งหลังการแก้ไขปี 2021 ครอบคลุมการเผยแพร่ทางอินเทอร์เน็ตชัดเจน8 ศาลเยอรมันตีความ “ต่อสาธารณะ” ว่าหมายถึงการที่บุคคลจำนวนมากซึ่งไม่อาจกำหนดตัวได้รับรู้ได้ — วงสนทนาปิดในหมู่คนรู้จักไม่เข้าเกณฑ์ ตรรกะเดียวกับที่ศาลฎีกาไทยแยก “กลุ่มเพื่อน” ออกจาก “สาธารณชน” ในฎีกาที่ 3877/2565
ในระดับระหว่างประเทศ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ (UN Human Rights Committee) ซึ่งกำกับดูแลกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR) ที่ประเทศไทยเป็นภาคี ได้ระบุไว้ใน General Comment No. 34 (2011) ว่ารัฐภาคีควรพิจารณายกเลิกโทษอาญาฐานหมิ่นประมาท และไม่ว่ากรณีใด โทษจำคุกไม่ใช่โทษที่เหมาะสมสำหรับความผิดฐานหมิ่นประมาทเลย9 งานศึกษาเชิงเปรียบเทียบชั้นนำอย่าง Comparative Defamation and Privacy Law (Cambridge University Press, 2016) และตำรามาตรฐานเรื่องหมิ่นประมาทออนไลน์ The Law of Defamation and the Internet (Oxford University Press) ต่างชี้แนวโน้มเดียวกันว่าประเทศเสรีประชาธิปไตยทยอยย้ายการคุ้มครองชื่อเสียงจากกฎหมายอาญาไปสู่กลไกแพ่งที่ได้สัดส่วนกว่า10 เมื่อมองจากมาตรฐานเหล่านี้ คำวินิจฉัยของศาลฎีกาไทยที่ตีความมาตรา 328 อย่างเคร่งครัด ไม่ขยายความคำว่า “โฆษณา” ให้ครอบคลุมทุกโพสต์ออนไลน์ จึงนับเป็นทิศทางที่สอดคล้องกับหลักการลงโทษอาญาเท่าที่จำเป็นและได้สัดส่วน
| ประเด็น | ไทย | อังกฤษ | สหรัฐอเมริกา | เยอรมนี |
|---|---|---|---|---|
| เกณฑ์ขั้นต่ำของการเผยแพร่ | บุคคลที่สามรับรู้ = ผิด ม.326 | บุคคลที่สามหนึ่งคน = publication แต่ต้องผ่านเกณฑ์ serious harm | บุคคลที่สามหนึ่งคน = publication | บุคคลที่สามรับรู้ = ผิด §186 |
| การเผยแพร่วงกว้างมีผลอย่างไร | ยกระดับเป็น ม.328 โทษเพิ่มเท่าตัว — ต้องมีเจตนากระจายสู่สาธารณชน (ฎีกา 3877/2565) | เพิ่มน้ำหนัก serious harm และค่าเสียหาย | เพิ่มค่าเสียหาย ไม่กระทบความรับผิด | ยกระดับโทษเมื่อกระทำ “ต่อสาธารณะ” (öffentlich) |
| โพสต์จำกัดเฉพาะเพื่อน | ไม่เป็นการโฆษณา ตามแนวฎีกา 3877/2565 — คงผิด ม.326 | อาจตกเกณฑ์ serious harm ฟ้องไม่ได้เลย | ฟ้องได้แต่ค่าเสียหายต่ำ | วงปิดในหมู่คนรู้จัก ไม่ใช่ “ต่อสาธารณะ” — โทษฐานพื้นฐาน |
| สถานะโทษอาญา | คงอยู่ (จำคุกได้ถึง 2 ปีตาม ม.328) | ยกเลิกแล้ว (2009) | แทบไม่มีการบังคับใช้ | คงอยู่ แต่ในทางปฏิบัติโทษปรับเป็นหลัก |
โทร · +66 81 654 5922 · eksiam@eksiamlegal.com · แอดไลน์ปรึกษา
ปรึกษาได้ทันที · ตอบกลับเร็วที่สุด
ถูกโพสต์ประจาน รีวิวทำลายธุรกิจ หรือถูกใส่ความจนเสียชื่อเสียง — ทุกชั่วโมงที่ผ่านไปหลักฐานอาจถูกลบ และอายุความ 3 เดือนกำลังเดิน อย่ารอ
☎ โทรเลย 081 654 5922 — เริ่มปกป้องชื่อเสียงทันทีได้รับหมายเรียก ถูกทนายส่งโนติส หรือโพสต์ไปแล้วกลัวเป็นคดี — สิ่งที่พูดหรือทำใน 24 ชั่วโมงแรกชี้ชะตาคดี อย่าเพิ่งให้การหรือเจรจาเองก่อนคุยกับเรา
☎ โทรเลย 081 654 5922 — ประเมินทางรอดของคุณทันที