โพสต์เฉพาะเพื่อน ผิดหมิ่นประมาทโดยการโฆษณา (ม.328) ไหม

ปรับปรุงล่าสุด 27 กันยายน 2569

ดาวน์โหลดบทความฉบับ PDF

โพสต์ที่ตั้งค่าให้เห็นเฉพาะกลุ่มเพื่อนจะเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 หรือไม่ ขึ้นกับว่าผู้โพสต์เผยแพร่ข้อความออกไปยังสาธารณชน หรือเพียงแจ้งข่าวแก่กลุ่มบุคคลเฉพาะ ตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5276/2562 แม้ไม่ถึงมาตรา 328 ก็ยังเป็นความผิดตามมาตรา 326 ได้ หากข้อความไปถึงบุคคลที่สามและชี้ตัวผู้เสียหายได้

มาตรา 326 กับ 328 — ระวางโทษที่ต่างกัน

มาตรา 326 กำหนดโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปี หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ ส่วนมาตรา 328 ซึ่งเป็นเหตุฉกรรจ์เมื่อกระทำโดยการโฆษณา เพิ่มโทษเป็นจำคุกไม่เกินสองปี และปรับไม่เกินสองแสนบาท ระยะห่างนี้เองที่ทำให้คำถามเรื่องการตั้งค่าโพสต์มีน้ำหนักในทางคดี

หมิ่นประมาทธรรมดาตามมาตรา 326 มีระวางโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปี หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาท แต่ถ้าการหมิ่นประมาทนั้น “ได้กระทำโดยการโฆษณาด้วยเอกสาร ภาพวาด ภาพระบายสี ภาพยนตร์ ภาพหรือตัวอักษรที่ทำให้ปรากฏไม่ว่าด้วยวิธีใด ๆ แผ่นเสียง หรือสิ่งบันทึกเสียง บันทึกภาพ หรือบันทึกอักษร กระทำโดยการกระจายเสียง หรือการกระจายภาพ หรือโดยกระทำการป่าวประกาศด้วยวิธีอื่น” มาตรา 328 เพิ่มโทษเป็นจำคุกไม่เกินสองปีและปรับไม่เกินสองแสนบาท¹

เหตุผลของการเพิ่มโทษเข้าใจได้ไม่ยาก ยิ่งข้อความแพร่ไปกว้าง ความเสียหายต่อชื่อเสียงยิ่งลึกและแก้ไขยาก คำถามทางกฎหมายที่แท้จริงคือ แค่ไหนถึงเรียกว่า “โฆษณา” — โพสต์เฟซบุ๊กที่มีเพื่อน 50 คนเห็น กับป้ายประกาศกลางตลาด เป็นสิ่งเดียวกันหรือไม่

ฎีกาที่ 5276/2562 — แจ้งข่าวเฉพาะกลุ่มกับการกระจายสู่สาธารณชน

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5276/2562 วินิจฉัยว่าความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 ผู้กระทำต้องเผยแพร่ข้อความหมิ่นประมาทออกไปยังสาธารณชนหรือประชาชนทั่วไป การส่งข้อความลงในกลุ่มไลน์มีลักษณะเป็นเพียงการแจ้งหรือไขข่าวไปยังเฉพาะกลุ่มบุคคลในกลุ่มนั้น คดีจึงไม่มีมูลตามมาตรา 328 แต่มีมูลตามมาตรา 326

คดีนี้โจทก์เป็นอดีตทหารที่เช่าที่ดินประกอบกิจการร้านอาหารริมแม่น้ำแควในจังหวัดกาญจนบุรี และมีข้อพิพาทเรื่องสัญญาเช่ากับผู้ให้เช่า จำเลยส่งข้อความหลายครั้งลงในกลุ่มไลน์ชื่อ “โพสท์นิวส์ออนไลน์” โดยไม่ระบุชื่อโจทก์ ศาลชั้นต้นเห็นว่าคดีไม่มีมูลและพิพากษายกฟ้องในชั้นไต่สวนมูลฟ้อง ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน ศาลฎีกาพิพากษาแก้ให้ประทับฟ้องเฉพาะความผิดตามมาตรา 326 ไว้พิจารณาต่อไป ดังย่อคำพิพากษาว่า

ข้อสังเกตสามประการจากคำวินิจฉัยนี้

• เทคโนโลยีไม่ใช่ตัวชี้ขาด — การใช้แอปพลิเคชันออนไลน์ไม่ทำให้เป็น “โฆษณา” โดยอัตโนมัติ ศาลพิจารณาว่าข้อความถูกเผยแพร่ไปยังสาธารณชน หรือเป็นเพียงการแจ้งข่าวแก่กลุ่มบุคคลเฉพาะ
• ถ้อยคำของศาลเน้นลักษณะและเจตนาของการเผยแพร่ — ศาลใช้คำว่า “มีลักษณะเป็นเพียงเจตนาการแจ้งหรือไขข่าวไปยังเฉพาะกลุ่มบุคคล” จึงต้องพิจารณาว่าผู้ส่งข้อความมุ่งให้ข้อความไปถึงผู้ใด ไม่ใช่นับเพียงจำนวนผู้ที่เห็น
• ไม่ถึงมาตรา 328 ไม่ได้แปลว่าพ้นผิด — ศาลฎีกาเห็นว่าคดีมีมูลความผิดตามมาตรา 326 เพราะผู้ที่อ่านข้อความในกลุ่มเข้าใจได้ว่าหมายถึงโจทก์ แม้ข้อความไม่ระบุชื่อ

อีกด้านหนึ่ง เมื่อข้อความถูกโพสต์ในเฟซบุ๊กที่เปิดเป็นสาธารณะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2624/2567 เห็นว่า “เป็นการกระจายข้อความไปสู่สาธารณะหรือประชาชนทั่วไป” และลงโทษจำเลยตามมาตรา 328 ส่วนคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7256/2567 นำข้อเท็จจริงว่าเฟซบุ๊กที่โพสต์ “มิใช่กลุ่มปิด” และบุคคลทั่วไปเข้าถึงได้ มาประกอบการกำหนดโทษ โพสต์ที่ตั้งค่าเฉพาะเพื่อนจึงอยู่ระหว่างสองแนวนี้ ในฐานข้อมูลคำพิพากษาศาลฎีกายังไม่พบคำพิพากษาที่วินิจฉัยเรื่องการตั้งค่าเฉพาะเพื่อนโดยตรง (ตรวจเมื่อ 27 กันยายน 2569) ศาลจึงน่าจะพิจารณาจากข้อเท็จจริงของแต่ละคดี เช่น จำนวนและลักษณะของเพื่อน และพฤติการณ์ที่แสดงเจตนาให้ข้อความแพร่ออกไป

นัยทางปฏิบัติ — การตั้งค่าโพสต์กลายเป็นพยานหลักฐาน

เมื่อเส้นแบ่งระหว่างมาตรา 326 กับมาตรา 328 อยู่ที่เจตนาเผยแพร่ต่อสาธารณชน การตั้งค่าความเป็นส่วนตัวของโพสต์จึงกลายเป็นข้อเท็จจริงที่ต้องพิสูจน์ ฝ่ายผู้เสียหายควรบันทึกสภาพการเข้าถึงโพสต์ไว้ตั้งแต่แรก ส่วนฝ่ายผู้ถูกกล่าวหาย่อมยกการตั้งค่าขึ้นต่อสู้ในประเด็นเหตุฉกรรจ์ได้

แนวคำพิพากษาข้างต้นทำให้ “การตั้งค่าผู้ชม” ของโพสต์ (สาธารณะ / เพื่อน / เพื่อนเฉพาะกลุ่ม / เฉพาะฉัน) มีความหมายทางกฎหมายโดยตรง ทั้งสองฝ่ายของคดีควรใส่ใจประเด็นนี้ตั้งแต่ชั้นเก็บพยานหลักฐาน

• ฝ่ายผู้เสียหาย — เมื่อบันทึกภาพหน้าจอโพสต์ ควรเก็บสัญลักษณ์การตั้งค่าผู้ชม (ไอคอนลูกโลก = สาธารณะ, ไอคอนคนสองคน = เพื่อน) ให้ติดมาด้วยเสมอ เพราะเป็นข้อเท็จจริงชี้ขาดว่าจะฟ้องมาตรา 328 ได้หรือไม่ รวมทั้งจำนวนการแชร์และการมองเห็นของบุคคลภายนอก
• ฝ่ายผู้ถูกกล่าวหา — การตั้งค่าเฉพาะเพื่อนเป็นข้อเท็จจริงที่ยกขึ้นต่อสู้ในประเด็นมาตรา 328 ได้ โดยเทียบกับแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5276/2562 แต่ต้องไม่ลืมว่าความผิดตามมาตรา 326 ยังอยู่ครบ และการแก้ไขการตั้งค่าย้อนหลังหลังเกิดเหตุอาจถูกมองเป็นพฤติการณ์ปิดบังพยานหลักฐาน

กฎหมายเปรียบเทียบ — โลกที่ “หนึ่งคนก็คือการเผยแพร่”

หลัก common law ของอังกฤษถือว่าการสื่อสารถึงบุคคลที่สามเพียงคนเดียวก็เป็น publication ที่ฟ้องได้แล้ว ส่วน Defamation Act 2013 มาตรา 1 เพิ่มเกณฑ์ว่าถ้อยคำต้องก่อหรือน่าจะก่อความเสียหายร้ายแรงต่อชื่อเสียง ขนาดของกลุ่มผู้รับสารจึงมีผลต่อการประเมินความเสียหาย ต่างจากไทยที่มีผลถึงฐานความผิดตามมาตรา 328

โครงสร้างสองชั้นแบบไทย (ธรรมดา/โฆษณา) ไม่ใช่แนวทางเดียวที่โลกใช้ การเทียบกับระบบกฎหมายก้าวหน้าช่วยให้เห็นตำแหน่งของกฎหมายไทยชัดขึ้น

อังกฤษ — Publication ถึงคนเดียวก็ฟ้องได้ แต่ต้องมี Serious Harm

หลัก common law อังกฤษถือมาแต่เดิมว่า การสื่อสารถ้อยคำหมิ่นประมาทถึงบุคคลที่สามเพียงคนเดียวก็เป็น “publication” ที่ก่อความรับผิดทางแพ่งแล้ว ไม่มีการแบ่งชั้นธรรมดา/โฆษณาแบบไทย เพราะอังกฤษยกเลิกความผิดอาญาฐานหมิ่นประมาทแล้วโดย Coroners and Justice Act 2009 มาตรา 73 ซึ่งมีผลตั้งแต่วันที่ 12 มกราคม 2010³ สิ่งที่ทำหน้าที่คล้ายเส้นแบ่งของไทยคือเกณฑ์ “serious harm” ตาม Defamation Act 2013 มาตรา 1 — โจทก์ต้องพิสูจน์ว่าถ้อยคำก่อหรือน่าจะก่อความเสียหายร้ายแรงต่อชื่อเสียง ซึ่งขนาดและลักษณะของกลุ่มผู้รับสารเป็นปัจจัยสำคัญในการประเมิน⁴ โพสต์ที่เห็นกันในวงเพื่อนไม่กี่สิบคนจึงอาจตกเกณฑ์ serious harm และฟ้องไม่ได้เลยในอังกฤษ — ผลลัพธ์คล้ายการตัดมาตรา 328 ออกในคดีไทย แต่กลไกต่างกันโดยสิ้นเชิง

ที่น่าสนใจเป็นพิเศษสำหรับคดีโซเชียลมีเดียคือคำพิพากษาศาลสูงสุดอังกฤษ (UK Supreme Court) ในคดี Stocker v Stocker [2019] UKSC 17 ซึ่งเป็นคดีโพสต์เฟซบุ๊กระหว่างอดีตคู่สมรส ศาลวางหลักว่าการตีความถ้อยคำบนเฟซบุ๊กต้องใช้มุมมองของผู้อ่านเฟซบุ๊กทั่วไปที่ไถอ่านเร็ว ๆ ไม่ใช่การแยกวิเคราะห์ถ้อยคำแบบนักกฎหมายถือพจนานุกรม⁵ แนวคิดว่าบริบทของแพลตฟอร์มกำหนดวิธีอ่านข้อความนี้ สอดคล้องกับวิธีที่ศาลฎีกาไทยในคดีที่ 5276/2562 พิจารณาลักษณะการเผยแพร่จริงของจำเลย (ส่งข้อความถึงสมาชิกในกลุ่มไลน์) แทนที่จะสรุปเหมารวมว่าออนไลน์เท่ากับสาธารณะ

สหรัฐอเมริกา — ขนาดผู้รับสารกระทบค่าเสียหาย ไม่ใช่ความรับผิด

กฎหมายละเมิดสหรัฐตาม Restatement (Second) of Torts มาตรา 577 นิยาม publication ว่าการสื่อสารโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อไปยังบุคคลที่สามแม้เพียงคนเดียว⁶ การแพร่กระจายวงกว้างไม่ใช่องค์ประกอบความรับผิด แต่ไปปรากฏผลที่ค่าเสียหาย (damages) ที่คณะลูกขุนประเมิน งานวิชาการอเมริกันชี้ว่าโครงสร้างนี้เหมาะกับยุคอินเทอร์เน็ตเพราะยืดหยุ่นตามความเสียหายจริง — ศาสตราจารย์ Lyrissa Lidsky (ผู้เชี่ยวชาญกฎหมายหมิ่นประมาทออนไลน์) วิเคราะห์ไว้ในบทความคลาสสิก “Silencing John Doe: Defamation and Discourse in Cyberspace” ใน Duke Law Journal ว่าการฟ้องหมิ่นประมาทออนไลน์มักถูกใช้เป็นเครื่องมือปิดปากผู้วิจารณ์รายย่อยมากกว่าเยียวยาความเสียหายจริง ศาลจึงต้องชั่งเสรีภาพการพูดของผู้ใช้อินเทอร์เน็ตธรรมดาอย่างระมัดระวัง⁷

เยอรมนี — โครงสร้างสองชั้นแบบเดียวกับไทย

ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน (StGB) มีโครงสร้างใกล้เคียงมาตรา 326/328 ของไทยที่สุดในบรรดาประเทศพัฒนาแล้ว มาตรา 186 กำหนดโทษฐานกล่าวข้อเท็จจริงเสื่อมเสียต่อผู้อื่นไว้ระดับหนึ่ง และเพิ่มโทษเมื่อกระทำต่อสาธารณะ (öffentlich) หรือโดยการเผยแพร่เนื้อหา ซึ่งหลังการแก้ไขปี 2021 ครอบคลุมการเผยแพร่ทางอินเทอร์เน็ตชัดเจน⁸ ศาลเยอรมันตีความ “ต่อสาธารณะ” ว่าหมายถึงการที่บุคคลจำนวนมากซึ่งไม่อาจกำหนดตัวได้รับรู้ได้ — วงสนทนาปิดในหมู่คนรู้จักไม่เข้าเกณฑ์ ใกล้เคียงกับที่ศาลฎีกาไทยแยก “กลุ่มบุคคลเฉพาะ” ออกจาก “สาธารณชน” ในฎีกาที่ 5276/2562

มาตรฐานสากลและเสียงจากแวดวงวิชาการ

ในระดับระหว่างประเทศ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ (UN Human Rights Committee) ซึ่งกำกับดูแลกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR) ที่ประเทศไทยเป็นภาคี ได้ระบุไว้ใน General Comment No. 34 (2011) ว่ารัฐภาคีควรพิจารณายกเลิกโทษอาญาฐานหมิ่นประมาท และไม่ว่ากรณีใด โทษจำคุกไม่ใช่โทษที่เหมาะสมสำหรับความผิดฐานหมิ่นประมาทเลย⁹ งานศึกษาเชิงเปรียบเทียบชั้นนำอย่าง Comparative Defamation and Privacy Law (Cambridge University Press, 2016) และตำรามาตรฐานเรื่องหมิ่นประมาทออนไลน์ The Law of Defamation and the Internet (Oxford University Press) ต่างชี้แนวโน้มเดียวกันว่าประเทศเสรีประชาธิปไตยทยอยย้ายการคุ้มครองชื่อเสียงจากกฎหมายอาญาไปสู่กลไกแพ่งที่ได้สัดส่วนกว่า¹⁰ เมื่อมองจากมาตรฐานเหล่านี้ คำวินิจฉัยของศาลฎีกาไทยที่ตีความมาตรา 328 อย่างเคร่งครัด ไม่ขยายความคำว่า “โฆษณา” ให้ครอบคลุมทุกโพสต์ออนไลน์ จึงนับเป็นทิศทางที่สอดคล้องกับหลักการลงโทษอาญาเท่าที่จำเป็นและได้สัดส่วน

คำแนะนำภาคปฏิบัติ

การจำกัดผู้เห็นโพสต์ลดความเสี่ยงเฉพาะเหตุฉกรรจ์ตามมาตรา 328 เท่านั้น มิได้ตัดความรับผิดตามมาตรา 326 ผู้โพสต์จึงยังต้องพิจารณาว่าข้อความชี้ตัวบุคคลใดได้หรือไม่ ส่วนผู้เสียหายควรบันทึกโพสต์ คอมเมนต์ รายชื่อผู้เห็น และสภาพการเข้าถึงไว้ก่อนที่ข้อความจะถูกลบหรือเปลี่ยนการตั้งค่า

• ผู้ใช้สื่อสังคมออนไลน์ — การจำกัดผู้เห็นโพสต์อาจทำให้ข้อเท็จจริงใกล้กับกรณีกลุ่มไลน์ในฎีกาที่ 5276/2562 มากกว่ากรณีโพสต์สาธารณะ แต่ไม่ใช่ใบอนุญาตให้ใส่ความผู้ใด ความผิดอาญาและความรับผิดทางแพ่งตาม ป.พ.พ. มาตรา 423 ยังอยู่ครบ
• ผู้เสียหายที่จะดำเนินคดี — ตรวจสอบและบันทึกการตั้งค่าผู้ชมของโพสต์ก่อนเสมอ หากเป็นโพสต์สาธารณะ มีการแชร์ต่อ หรือเจ้าของบัญชีมีผู้ติดตามจำนวนมาก ข้อเท็จจริงเหล่านี้คือฐานของการฟ้อง ม.328 หากเป็นโพสต์เฉพาะเพื่อน ควรประเมินรูปคดีเป็น ม.326 ตั้งแต่ต้นเพื่อให้ฐานความผิดในคำฟ้องตรงกับพยานหลักฐาน
• ทั้งสองฝ่าย — อย่าลืมว่าคดี ม.326 และ ม.328 เป็นความผิดอันยอมความได้ อายุความร้องทุกข์สามเดือนนับแต่รู้เรื่องและรู้ตัวผู้กระทำผิด และคดีจำนวนมากจบด้วยการไกล่เกลี่ย ขอโทษ และลบโพสต์ ก่อนถึงชั้นพิพากษา¹¹

คำถามที่พบบ่อย (FAQ)

หัวข้อนี้รวบรวมคำถามที่พบบ่อยเรื่องโพสต์เฉพาะกลุ่มเพื่อน ได้แก่ เกณฑ์แบ่งระหว่างมาตรา 326 กับมาตรา 328 อัตราโทษของทั้งสองมาตรา น้ำหนักของการตั้งค่าความเป็นส่วนตัวในทางพยานหลักฐาน และมุมมองของกฎหมายอังกฤษกับข้อเสนอของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ

โพสต์ลงเฟซบุ๊กถือเป็นหมิ่นประมาทโดยการโฆษณาเสมอไหม

ไม่เสมอ ศาลพิจารณาว่าข้อความถูกเผยแพร่ออกไปยังสาธารณชน หรือเป็นเพียงการแจ้งข่าวแก่กลุ่มบุคคลเฉพาะ โพสต์เฟซบุ๊กที่เปิดเป็นสาธารณะ ศาลฎีกาลงโทษตามมาตรา 328 (ฎีกาที่ 2624/2567) ส่วนข้อความที่ส่งถึงเฉพาะสมาชิกในกลุ่มไลน์ ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่ใช่การโฆษณา แต่คดีมีมูลตามมาตรา 326 (ฎีกาที่ 5276/2562)

ถ้าโพสต์ตั้งค่าสาธารณะล่ะ

โพสต์สาธารณะที่ประชาชนทั่วไปเข้าถึงได้มีแนวโน้มสูงที่จะถูกวินิจฉัยเป็นการโฆษณาตามมาตรา 328 โดยเฉพาะเมื่อประกอบกับพฤติการณ์อื่น เช่น จำนวนผู้ติดตามมาก หรือกระตุ้นให้แชร์

โพสต์เฉพาะเพื่อนแต่เพื่อนเอาไปแชร์ต่อจนแพร่กระจาย ใครรับผิด

ต้องแยกพิจารณาเป็นรายการกระทำ ผู้โพสต์ต้นทางรับผิดตามลักษณะการเผยแพร่ของตน ส่วนผู้แชร์ต่อในวงกว้างอาจกลายเป็นผู้เผยแพร่ข้อความหมิ่นประมาทด้วยตนเอง และหากแชร์แบบสาธารณะก็เสี่ยงต่อมาตรา 328 เอง

ด่าในกลุ่มไลน์ปิดที่มีสมาชิกไม่กี่คน เป็นการโฆษณาไหม

ฎีกาที่ 5276/2562 วินิจฉัยว่าการส่งข้อความลงในกลุ่มไลน์มีลักษณะเป็นเพียงการแจ้งหรือไขข่าวไปยังเฉพาะกลุ่มบุคคลในกลุ่มนั้น คดีจึงไม่มีมูลตามมาตรา 328 แต่มีมูลตามมาตรา 326 เพราะสมาชิกในกลุ่มเป็นบุคคลที่สามที่รับรู้ข้อความแล้ว อ่านเพิ่มในบทความ “ด่าในกลุ่ม Line ผิดไหม”

ต่างประเทศลงโทษจำคุกคดีหมิ่นประมาทออนไลน์ไหม

อังกฤษ (England and Wales) ยกเลิกความผิดอาญาฐานหมิ่นประมาทแล้วตั้งแต่วันที่ 12 มกราคม 2010 สหรัฐแทบไม่มีการบังคับใช้ ส่วน UN Human Rights Committee ระบุใน General Comment No. 34 ว่าโทษจำคุกไม่เหมาะสมกับความผิดฐานนี้ไม่ว่ากรณีใด ประเทศไทยจึงจัดอยู่ในกลุ่มที่ยังมีโทษทางอาญาค่อนข้างหนักเมื่อเปรียบเทียบกัน ผู้ใช้สื่อสังคมออนไลน์ในไทยควรตรวจถ้อยคำให้รอบคอบก่อนโพสต์